商標近似的標準判定
現行《商標法》第三十條（2001年《商標法》第二十八條）規定：“申請注冊的商標，凡不符合本法有關規定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告。”該條款是商標評審案件中使用率最高的條款之一，其適用的一般前提是“商標相同或近似+商品同一種或類似”，但判定商標是否近似，不應只以商標標識構成要素近似為標準，還要結合商標指定使用的商品以及引證商標的知名度綜合考量。本文以第8288451號九狼王商標無效宣告案為例，對商標近似的標準判定予以分析闡述。
一、案件案情
申請人：九牧王股份有限公司
被申請人：美國九狼王控股集團有限公司
爭議商標：第8288451號九狼王商標
（一）當事人主張
申請人的主要理由是：申請人為男裝企業，其前身成立于1989年，申請人致力于中高檔男士系列服飾的設計、生產與銷售，擁有自主品牌九牧王JOE ONE。爭議商標與申請人第1271023號九牧王Jiumuwang及圖商標（以下稱引證商標一）、第4863828號九牧王文字商標（以下稱引證商標二）構成類似商品上的近似商標。爭議商標與申請人已經在中國注冊的第3062459號九牧王JOE ONE及圖商標（以下稱引證商標三）構成近似，誤導公眾，致使申請人的利益可能受到損害。綜上，申請人請求對爭議商標予以無效宣告。被申請人在商評委規定期限內未予答辯。
（二）商評委審理與裁定
商評委經審理查明：
1.爭議商標由自然人郁某于2010年5月12日提出申請，并于2011年5月14日獲得核準注冊，指定使用在第25類服裝等商品上。該商標于2013年5月27日轉讓給本案被申請人美國九狼王控股集團有限公司。
引證商標一由申請人于1997年11月28日申請，1999年5月7日獲準注冊，核定使用在第25類衣物等商品上。引證商標二由申請人于2005年8月29日申請，2009年4月28日獲準注冊，核定使用在第25類服裝等商品上。引證商標三由申請人于2002年1月4日申請，2003年4月28日獲準注冊，核定使用在第25類服裝等商品上。引證商標一、三經商標局核準續展，均在專用權有效期限內。
至本案審理時上述商標均為有效商標。
2.申請人的JOE ONE及圖商標被評為2002年度中國十大公眾認知商標；2004年2月25日，申請人的九牧王JOE ONE及圖商標被認定為馳名商標；2004年9月、2007年9月，申請人的九牧王JOE ONE牌西褲、褲子分別被授予中國名牌產品稱號。
商評委經審理認為：
本案焦點為爭議商標與3件引證商標是否構成現行《商標法》第三十條所指的使用在同一種或者類似商品上的近似商標。在本案中，爭議商標核定使用的服裝等商品分別與引證商標一、二、三核定使用的衣物、服裝等商品在功能、用途等方面相同或關聯密切，為同一種或類似商品。爭議商標由中文九狼王和英文JOWOLFWOR構成，引證商標一、二、三顯著識別部分為漢字“九牧王”。爭議商標與引證商標一、二、三首尾中文文字相同，僅中間一字不同，商標整體外觀近似，相關公眾施以一般注意力不易區分。申請人提交的被認定為馳名商標的批復、榮譽證書等證據表明，3件引證商標在爭議商標申請前即已具有較高知名度，該知名度加大了爭議商標與3件引證商標混淆的可能性。因此，爭議商標與引證商標一、二、三已構成同一種或者類似商品上的近似商標。
二、重點評析
現行《商標法》第三十條規定：“申請注冊的商標，凡不符合本法有關規定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告。
該條款主要是保護在先申請注冊商標權，對在同一種或者類似商品上在后申請注冊與他人在先商標相同或者近似的商標不予保護。在評審案件審理實踐中，對于兩商標是否構成近似商標的判定，既要考慮商標標識構成要素及其整體近似程度，也要考慮相關商標的顯著性和知名度、所使用商品的關聯程度等因素，以是否容易導致相關公眾混淆作為判斷標準，應避免簡單地把商標構成要素近似與商標近似等同起來。《最高人民法院關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》第19條也表達過類似觀點：“妥善處理商標近似與商標構成要素近似的關系，準確把握認定商標近似的法律尺度。認定是否構成近似商標，要根據案件的具體情況。通常情況下，相關商標的構成要素整體上構成近似的，可以認定為近似商標。相關商標構成要素整體上不近似，但主張權利的商標的知名度遠高于被訴侵權商標的，可以采取比較主要部分決定其近似與否。
具體到本案，可以從以下幾方面判定：
1.商標的獨創性方面。申請人在先注冊的3件引證商標，其中文部分“九牧王”為非固有詞，獨創性較高。
2.商標的知名度方面。申請人九牧王JOE ONE商標被認定為馳名商標，核定使用的商品曾獲得中國名牌產品等稱號，在市場上經宣傳使用具有較高知名度。
3.商標申請人的主觀惡意方面。證據顯示，被申請人企業名稱中的字號“九狼王”因侵犯申請人的企業字號權、商標權，已被中國香港特別行政區高等法院判定侵權，且該企業名稱已被香港公司注冊處強制更名。被申請人也沒有提交使用爭議商標的證據，無法證明其具有真實使用爭議商標的意圖，被申請人注冊爭議商標明顯具有惡意。
4.商標的近似程度方面。爭議商標與3件引證商標中文部分首尾文字相同，雖然中間一字文字構成、含義不同，但商標整體外觀近似，已構成近似商標。
5.商品的關聯程度方面。爭議商標核定使用的服裝等商品與3件引證商標核定使用的衣物、服裝等商品在功能、用途等方面相同或關聯密切，為同一種或類似商品。
綜合考慮上述因素，商評委認為爭議商標與3件引證商標共存于市場易導致混淆，故認定二者構成使用在同一種或類似商品上的近似商標。
三、典型意義
從本案的審理可以看出，對于現行《商標法》第三十條的適用不能機械地認為商標近似判定僅僅是判定商標標識構成要素是否近似。認定商標是否構成近似，應根據不同案件中的具體情況，除考慮商標構成要素的近似程度外，還應綜合考慮商標的知名度、顯著程度、申請人的主觀惡意及爭議商標實際使用方式等因素，對兩商標使用在相同或類似商品上是否會造成相關公眾混淆進行綜合判斷。總之，要做好商標評審工作，必須充分運用《商標法》有關規定，鼓勵正當競爭，加大遏制惡意搶注他人知名商業標識、“傍名牌”等不正當競爭行為的力度。商標主管部門和各級工商（市場監管）部門要加強商標權保護，為知名品牌的創立和發展提供良好法律環境，為培育知名品牌和提升企業綜合競爭力助力，推動我國從品牌大國向品牌強國轉變。